تويت
( عدم اعتبار الماضوية)
وقد اختلفوا في اللفظ المنعقد به النكاح من وجوه كثيرة وتنقيح القول في طي مسائل:
الاولى: المشهور بين الاصحاب على ما عن المسالك انه لابد من وقوع الايجاب والقبول بلفظ الماضي.
واستدل له بوجوه:
1- الاجماع وهو كما ترى.
2- ما ذكره غير واحد من الاساطين ، وهو ان الماضي صريح في الانشاء بخلاف المضارع والامر، فان الاول اشبه بالوعد، والثاني استدعاء لا ايجاب.
وفيه: انه ان اريد بصراحة الماضي في الانشاء عدم احتياج ظهوره في الانشاء إلى قرينة، فيرد عليه ان هذه الهيئة- اي هيئة الفعل الماضي- مشتركة بين الانشاء والاخبار، فإنها موضوعة للنسبة
المتحققة بين المسند وهو في المقام الاعتبار النفساني، والمسند إليه وهو المتكلم، وانما يفترقان في الداعي كما حقق في محله، فلا بدَّ في افادتها الانشاء إلى القرينة، وان اريد بها ان الماضي المستعمل في مقام الانشاء لا يكون من قبيل الكناية أو المجاز، فهو وان كان متينا الا ان الفعل المضارع المستعمل في الانشاء ايضا كذلك: ان هيئة الفعل المضارع وضعت للدلالة على تلبس الذات بالمبدأ في حال التكلم أو بعده، فإذا استعملت في مقام الانشاء فقد استعملت فيما وضعت له.
وما افاده المحقق النائيني (رحمة الله عليه) من انها تدل على تلبس الفاعل بالمبدأ، وهذا ملازم للتحقق لا انه صريح فيه بل لازمه.
يرد عليه ان التلبس عين التحقق لا انه لازمه، وان شئت قلت انها موضوعة للتحقق ايضا، وتمام الكلام في محله.
وبذلك يظهر صحة استعمال الجملة الاسمية- نحو قول المرأة: انا ناكحة نفسي لك- في مقام الانشاء، فان هذه الهيئة وضعت للدلالة على انتساب النكاح مثلا إلى الموجب، فيصح استعمالها في مقام انشاء النكاح، فظهر ان الحكم في باب الطلاق بوقوعه بانت طالق ليس على خلاف القاعدة.
واما الامر فهو موضوع للدلالة على ان صدور المادة من المخاطب متعلق لشوق المتكلم، وعليه فصحة الانشاء به تتوقف على صحة الانشاء بالكناية، لان انشاء النكاح مثلا بالظهار كون وقوعه متعلقا للشوق من قبيل الاستعمال الكنائي، وستعرف صحة الانشاء بالكناية.
3- ان قصد الانشاء في المستقبل خلاف المتعارف.
وفيه: ان التعارف لا يوجب تقييد اطلاق الادلة.
4- ان تحقق الزوجية بها متيقن، ومع غيرها مشكوك فيه، فيجب الاقتصار في الفروج المبنى امرها على الاحتياط على المتيقن.
وفيه: ان الاقتصار على المتيقن غير لازم مع وجود الدليل في المشكوك فيه، وسيمر عليك ذلك.
فالاظهر صحة الانشاء بغير الماضي، لاطلاق الادلة، والعمومات، وبناء العقلاء مع عدم ردع الشارع، والنصوص الواردة في بيان عقد الانقطاع المتضمنة جواز الانشاء بمثل: اتزوجك متعة على كتاب الله تعالى لعدم الفرق بين الانقطاع والدوام، لا لعدم القول بالفصل فان جماعة من اصحابنا على ما نسب إليهم ذهبوا إلى الفرق،
بل للنصوص الدالة على ان المتعة إذا اخل فيها بذكر الاجل انقلت دائما.
وايضا بدل على جواز الانشاء بغير الماضي خبر عبيد بن زرارة عن الامام الصادق (ع) عن التزويج بغير خطبة، فقال (ع): اوليس عامة ما نتزوج فتياتنا ونحن نتعرق الطعام على الخوان، نقول: يا فلان زوج فلانا قلانة، فيقول: قد فعلت.
فانه يدل على جواز الانشاء بصيغة الامر.
واما الاستدلال له بخبر محمد عن الامام الباقر (ع) في امرأة جاءت إلى رسول الله (ص): فقالت: زوجني.
فقام رجل فقال: يا رسول الله (ص)، زوجنيها.
قال رسول الله (ص): زوجتكها على ما تحسن من القرآن فعلمها اياه فغير تام، لعدم كون قول الرجل قبولا بل هو طلب للنكاح، ولذا طلب (ص) منه المهر، اضف إليه الفصل الطويل بين ذلك وايجاب النبي (ص)، راجع الخبر.
ولو قيل: زوجت بنتك فلانة من فلان، فقال: نعم، كفى في الايجاب
و على القول باعتبار الماضوية لو قيل مستفهما للولي: زوجت بنتك فلانة من فلان، فقال الولي في مقام الانشاء للعقد لا بقصد جواب الاستفهام:
نعم، كفى في الايجاب فلو قال الزوج قبلت صح العقد عند المصنف (رحمة الله عليه) هنا قطعا، وعن القواعد مستشكلا، وكذا عن الشيخ وابن حمزة والمحقق في بعض كتبه.
وعلله المحقق بان نعم يتضمن اعادة السؤال، ومراده انه قال زوجتها منه.
ولكن يرد عليه اولا: انه لم يدل دليل على كون حكم الصريح في الشئ حكمه شرعا.
وثانيا: انه غير صريح في الانشاء، بل هو ظاهر في الاخبار بناء على تضمن السؤال الاستخبار عن وقوع المسؤول في الماضي، ومراعاة التطبيق بينه وبين الجواب يستلزم كونه اخبارا عن الوقوع لا انشاء للتزويج.
وثالثا: انه لو سلم ظهوره في الانشاء، فلا ريب انه اضعف من ظهور المضارع الذي منع المصنف (رحمة الله عليه) من وقوع الايجاب به.
وربما يستدل له بخبر ابان بن تغلب، قلت لابي عبد الله (ع): كيف اقول لها إذا خلوت بها؟
قال: تقول: اتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه، إلى ان قال: فإذا قالت نعم فقد رضيت وهي امرأتك، الحديث.
وكون مورده المتعة لا يضر، لعدم الفرق بين الانقطاع والدوام كما مر.
الثانية: المشهور بين الاصحاب اعتبار وقوع الصيغة بالعربية مع القدرة، وعن المبسوط والتذكرة دعوى الاجماع عليه.
واستدل له بالتأسي، فان المعصومين (عليهم السلام) كانوا يتزوجون بالعربية.
وبان اعتبار الماضوية في العقد يستلزم اعتبار العربية بالاولوية.
وبان مقتضى اصالة الفساد ذلك.
إذا المتيقن مما خرج عن هذا الاصل هو العقد بالعربية.
وبعدم صدق العقد على غير العربي مع التمكن منه.
وباصالة الاحتياط في الفروج.
وفي الجميع نظر.
اما الاول: فلعدم لزوم التأسي أو محبوبيته في كل ما كانوا عليهم السلام يفعلونه، الا ترى انهم كانوا يتكلون بالعربي ولم يتوهم احد محبوبية ذلك.
ولعل انشاء النكاح به من هذا القبيل، مع ان المطلوبية لا تسلتزم فساد الانشاء بغيره بعد شمول العمومات والاطلاقات له.
واما الثاني فلان الماضوية غير معتبرة كما مر، مع ان الماضوية ليست من خصوصيات اللغة العربية حتى يقال ان اعتبارها يستلزم اعتبار العربية، بل هي خصوصية في كل لغة، فهما خصوصيتان في عرض واحد.
واما الثالث: فلان الاصل لا يرجع إليه مع الدليل، وانصراف الاطلاق إلى المتعارف ممنوع.
وبعبارة اخرى: ان هذا الوجه يتم ان لم يكن هناك اطلاق، أو كان وكان منصرفا إلى غيره، أو لم يجز التمسك بالاطلاق لدفع احتمال اعتبار شئ في الاسباب.
والجميع كما ترى، لوجود الاطلاق ومنع الانصراف، وقد حقق في الجزء الرابع عشر «1» من هذا الشرح انه يتمسك بالاطلاق لدفع احتمال اعتبار شئ في الاسباب باب العقود والايقاعات.
واما الرابع فلانه لا يرجع إلى اصالة الاحتياط مع الدليل.
فإذاً لا دليل على اعتبار ذلك سوى الاجماع ان ثبت، وثبت كونه تعبديا لا مستندا إلى هذه الوجوه.
فالاظهر عدم اعتبار العربية، وان كان الاحوط رعايتها.
وعلى القول باعتبارها، هل يجب التوكيل مع القدرة عليه ان عجز الزوج والزوجة عنها وعن تعلمها، ام لا يجب بل ويجزئ مع العجز الترجمة بالفارسية أو غيرها من اللغات؟
وجهان المشهور بين الاصحاب هو الثاني،
وعن العلامة (رحمة الله عليه) في التذكرة وصاحب الحدائق وغيرهما دعوى ظهور الاتفاق على ذلك، لا لفحوى اجتزاء الاخرس بالاشارة، بل لان عمدة المدرك لاعتبارها الاجماع، فيختص بصورة التمكن لاختصاصه بها.
ولا فرق في ذلك بين العجز عن الركنين أو احدهما، ولكن تختص الرخصة حينئذ بالعاجز ويلزم غيره بالعربية، ولا يضر اختلاف الايجاب والقبول من حيث اللغة، بشرط فهم كل منهما كلام الاخر، أو اخبار الثقة به ولو كان هو المتكلم به.
و كذا تجزئ الاشارة المفهمة للاخر المراد للاخرس مطلقا، موجبا كان أو قابلا، أو هما معا، اصليا كان أو طارئا، بلا خلاف ظاهر.
ويشهد به ما تقدم من انه لا دليل على اعتبار اللفظ في النكاح سوى الاجماع المختص بغيره، ويؤيده تتبع احكام الشرع من قيام الاشارة مقام اللفظ في العبادات والمعاملات، وفحوى ما ورد من ان طلاق الاخرس الاشارة .
وقد اختلفوا في اللفظ المنعقد به النكاح من وجوه كثيرة وتنقيح القول في طي مسائل:
الاولى: المشهور بين الاصحاب على ما عن المسالك انه لابد من وقوع الايجاب والقبول بلفظ الماضي.
واستدل له بوجوه:
1- الاجماع وهو كما ترى.
2- ما ذكره غير واحد من الاساطين ، وهو ان الماضي صريح في الانشاء بخلاف المضارع والامر، فان الاول اشبه بالوعد، والثاني استدعاء لا ايجاب.
وفيه: انه ان اريد بصراحة الماضي في الانشاء عدم احتياج ظهوره في الانشاء إلى قرينة، فيرد عليه ان هذه الهيئة- اي هيئة الفعل الماضي- مشتركة بين الانشاء والاخبار، فإنها موضوعة للنسبة
المتحققة بين المسند وهو في المقام الاعتبار النفساني، والمسند إليه وهو المتكلم، وانما يفترقان في الداعي كما حقق في محله، فلا بدَّ في افادتها الانشاء إلى القرينة، وان اريد بها ان الماضي المستعمل في مقام الانشاء لا يكون من قبيل الكناية أو المجاز، فهو وان كان متينا الا ان الفعل المضارع المستعمل في الانشاء ايضا كذلك: ان هيئة الفعل المضارع وضعت للدلالة على تلبس الذات بالمبدأ في حال التكلم أو بعده، فإذا استعملت في مقام الانشاء فقد استعملت فيما وضعت له.
وما افاده المحقق النائيني (رحمة الله عليه) من انها تدل على تلبس الفاعل بالمبدأ، وهذا ملازم للتحقق لا انه صريح فيه بل لازمه.
يرد عليه ان التلبس عين التحقق لا انه لازمه، وان شئت قلت انها موضوعة للتحقق ايضا، وتمام الكلام في محله.
وبذلك يظهر صحة استعمال الجملة الاسمية- نحو قول المرأة: انا ناكحة نفسي لك- في مقام الانشاء، فان هذه الهيئة وضعت للدلالة على انتساب النكاح مثلا إلى الموجب، فيصح استعمالها في مقام انشاء النكاح، فظهر ان الحكم في باب الطلاق بوقوعه بانت طالق ليس على خلاف القاعدة.
واما الامر فهو موضوع للدلالة على ان صدور المادة من المخاطب متعلق لشوق المتكلم، وعليه فصحة الانشاء به تتوقف على صحة الانشاء بالكناية، لان انشاء النكاح مثلا بالظهار كون وقوعه متعلقا للشوق من قبيل الاستعمال الكنائي، وستعرف صحة الانشاء بالكناية.
3- ان قصد الانشاء في المستقبل خلاف المتعارف.
وفيه: ان التعارف لا يوجب تقييد اطلاق الادلة.
4- ان تحقق الزوجية بها متيقن، ومع غيرها مشكوك فيه، فيجب الاقتصار في الفروج المبنى امرها على الاحتياط على المتيقن.
وفيه: ان الاقتصار على المتيقن غير لازم مع وجود الدليل في المشكوك فيه، وسيمر عليك ذلك.
فالاظهر صحة الانشاء بغير الماضي، لاطلاق الادلة، والعمومات، وبناء العقلاء مع عدم ردع الشارع، والنصوص الواردة في بيان عقد الانقطاع المتضمنة جواز الانشاء بمثل: اتزوجك متعة على كتاب الله تعالى لعدم الفرق بين الانقطاع والدوام، لا لعدم القول بالفصل فان جماعة من اصحابنا على ما نسب إليهم ذهبوا إلى الفرق،
بل للنصوص الدالة على ان المتعة إذا اخل فيها بذكر الاجل انقلت دائما.
وايضا بدل على جواز الانشاء بغير الماضي خبر عبيد بن زرارة عن الامام الصادق (ع) عن التزويج بغير خطبة، فقال (ع): اوليس عامة ما نتزوج فتياتنا ونحن نتعرق الطعام على الخوان، نقول: يا فلان زوج فلانا قلانة، فيقول: قد فعلت.
فانه يدل على جواز الانشاء بصيغة الامر.
واما الاستدلال له بخبر محمد عن الامام الباقر (ع) في امرأة جاءت إلى رسول الله (ص): فقالت: زوجني.
فقام رجل فقال: يا رسول الله (ص)، زوجنيها.
قال رسول الله (ص): زوجتكها على ما تحسن من القرآن فعلمها اياه فغير تام، لعدم كون قول الرجل قبولا بل هو طلب للنكاح، ولذا طلب (ص) منه المهر، اضف إليه الفصل الطويل بين ذلك وايجاب النبي (ص)، راجع الخبر.
ولو قيل: زوجت بنتك فلانة من فلان، فقال: نعم، كفى في الايجاب
و على القول باعتبار الماضوية لو قيل مستفهما للولي: زوجت بنتك فلانة من فلان، فقال الولي في مقام الانشاء للعقد لا بقصد جواب الاستفهام:
نعم، كفى في الايجاب فلو قال الزوج قبلت صح العقد عند المصنف (رحمة الله عليه) هنا قطعا، وعن القواعد مستشكلا، وكذا عن الشيخ وابن حمزة والمحقق في بعض كتبه.
وعلله المحقق بان نعم يتضمن اعادة السؤال، ومراده انه قال زوجتها منه.
ولكن يرد عليه اولا: انه لم يدل دليل على كون حكم الصريح في الشئ حكمه شرعا.
وثانيا: انه غير صريح في الانشاء، بل هو ظاهر في الاخبار بناء على تضمن السؤال الاستخبار عن وقوع المسؤول في الماضي، ومراعاة التطبيق بينه وبين الجواب يستلزم كونه اخبارا عن الوقوع لا انشاء للتزويج.
وثالثا: انه لو سلم ظهوره في الانشاء، فلا ريب انه اضعف من ظهور المضارع الذي منع المصنف (رحمة الله عليه) من وقوع الايجاب به.
وربما يستدل له بخبر ابان بن تغلب، قلت لابي عبد الله (ع): كيف اقول لها إذا خلوت بها؟
قال: تقول: اتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه، إلى ان قال: فإذا قالت نعم فقد رضيت وهي امرأتك، الحديث.
وكون مورده المتعة لا يضر، لعدم الفرق بين الانقطاع والدوام كما مر.
الثانية: المشهور بين الاصحاب اعتبار وقوع الصيغة بالعربية مع القدرة، وعن المبسوط والتذكرة دعوى الاجماع عليه.
واستدل له بالتأسي، فان المعصومين (عليهم السلام) كانوا يتزوجون بالعربية.
وبان اعتبار الماضوية في العقد يستلزم اعتبار العربية بالاولوية.
وبان مقتضى اصالة الفساد ذلك.
إذا المتيقن مما خرج عن هذا الاصل هو العقد بالعربية.
وبعدم صدق العقد على غير العربي مع التمكن منه.
وباصالة الاحتياط في الفروج.
وفي الجميع نظر.
اما الاول: فلعدم لزوم التأسي أو محبوبيته في كل ما كانوا عليهم السلام يفعلونه، الا ترى انهم كانوا يتكلون بالعربي ولم يتوهم احد محبوبية ذلك.
ولعل انشاء النكاح به من هذا القبيل، مع ان المطلوبية لا تسلتزم فساد الانشاء بغيره بعد شمول العمومات والاطلاقات له.
واما الثاني فلان الماضوية غير معتبرة كما مر، مع ان الماضوية ليست من خصوصيات اللغة العربية حتى يقال ان اعتبارها يستلزم اعتبار العربية، بل هي خصوصية في كل لغة، فهما خصوصيتان في عرض واحد.
واما الثالث: فلان الاصل لا يرجع إليه مع الدليل، وانصراف الاطلاق إلى المتعارف ممنوع.
وبعبارة اخرى: ان هذا الوجه يتم ان لم يكن هناك اطلاق، أو كان وكان منصرفا إلى غيره، أو لم يجز التمسك بالاطلاق لدفع احتمال اعتبار شئ في الاسباب.
والجميع كما ترى، لوجود الاطلاق ومنع الانصراف، وقد حقق في الجزء الرابع عشر «1» من هذا الشرح انه يتمسك بالاطلاق لدفع احتمال اعتبار شئ في الاسباب باب العقود والايقاعات.
واما الرابع فلانه لا يرجع إلى اصالة الاحتياط مع الدليل.
فإذاً لا دليل على اعتبار ذلك سوى الاجماع ان ثبت، وثبت كونه تعبديا لا مستندا إلى هذه الوجوه.
فالاظهر عدم اعتبار العربية، وان كان الاحوط رعايتها.
وعلى القول باعتبارها، هل يجب التوكيل مع القدرة عليه ان عجز الزوج والزوجة عنها وعن تعلمها، ام لا يجب بل ويجزئ مع العجز الترجمة بالفارسية أو غيرها من اللغات؟
وجهان المشهور بين الاصحاب هو الثاني،
وعن العلامة (رحمة الله عليه) في التذكرة وصاحب الحدائق وغيرهما دعوى ظهور الاتفاق على ذلك، لا لفحوى اجتزاء الاخرس بالاشارة، بل لان عمدة المدرك لاعتبارها الاجماع، فيختص بصورة التمكن لاختصاصه بها.
ولا فرق في ذلك بين العجز عن الركنين أو احدهما، ولكن تختص الرخصة حينئذ بالعاجز ويلزم غيره بالعربية، ولا يضر اختلاف الايجاب والقبول من حيث اللغة، بشرط فهم كل منهما كلام الاخر، أو اخبار الثقة به ولو كان هو المتكلم به.
و كذا تجزئ الاشارة المفهمة للاخر المراد للاخرس مطلقا، موجبا كان أو قابلا، أو هما معا، اصليا كان أو طارئا، بلا خلاف ظاهر.
ويشهد به ما تقدم من انه لا دليل على اعتبار اللفظ في النكاح سوى الاجماع المختص بغيره، ويؤيده تتبع احكام الشرع من قيام الاشارة مقام اللفظ في العبادات والمعاملات، وفحوى ما ورد من ان طلاق الاخرس الاشارة .