تويت
اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول
الخامسة: اختلف الاصحاب في اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول على قولين، واستدلوا لاعتبارها بوجوه.
الاول: ما عن الشهيد (رحمة الله عليه)، وحاصله ان كل امرين أو امور يجمعها عنوان واحد- كالصلاة والاذان وما شاكل- يعتبر في تحقيق ذلك العنوان وانطباقه على تلكم الامور عدم الفصل بينها، بنحو يوجب عدم تحقق الصورة الاتصالية وصيرورة كل واحد منها معنونا بعنوان مستقل.
ومن هذا القبيل العقد، فانه عبارة عن ربط انشاء احد المتعاقدين بانشاء الاخر، فلو انفصل القبول عن الايجاب بزمان معتد به عرفا لما صدق عليهما العقد، فلا يترتب عليهما الاثر المترقب منه.
وفيه: ان العقد من مقولة المعنى لا اللفظ، وهو عبارة عن ربط احد الالتزامين بالاخر باعتبار ورودهما على امر واحد، وهو في المقام زوجية كل من الرجل والمرأة للاخر، وهذا لا يقتضى إلا بقاء الالتزام الاول على حاله وان تخلل زمان طويل.
نعم، إذا لم يكن الالتزام الاول باقيا في نفس الموجب- بان اعرض عنه مثلا- لم يرتبط الالتزام الثاني به، وهذا ايضا لا فرق فيه بين تخلل زمان قصير أو طويل.
الثاني: ما افاده المحقق النائيني (رحمة الله عليه)، وهو ان في العقود المعاوضية خلعا ولبسا أو ايجاد علقة، فلابد وان يكون مقارنا للخلع لبس وهكذا مقارنا لايجاد العلقة قبول، والاتقع الاضافة أو العلقة بلا محل ومضاف إليه.
وفيه: اولا: النقض بالزمان القصير الفاصل بين الايجاب والقبول قهرا في جميع الموارد، فانه لا فرق في هذا المحذور الزمان القصير والطويل.
وثانيا: ان الخلع أو ايجاد العلقة في اعتبار الموجب وان تحقق من حين الايجاب الا ان اللبس وحصول العلقة في اعتباره ايضا كذلك، واما في اعتبار العقلاء والشارع فكما ليس لبس الا بعد القبول وكذا لا علقة الا بعده ليس خلع ولا ايجاد علقة، فتدبر فانه دقيق.
الثالث: ما افاده بعض المحققين ، وهو انه يلزم من الفصل الطويل المخل بالموالاة عدم تطابق الايجاب والقبول، إذا الايجاب ايجاد للزوجية من حينه، فإذا تأخر القبول فاما ان يكون قبولا لتمام مضمون الايجاب فيلزم حصول الزوجية قبل حصول تمام العقد وذلك باطل، أو يكون قبولا لبعض مضمونه اعني الزوجية من حين تحقق القبول، فيلزم عدم المطابقة بين الايجاب والقبول.
وفيه: انه ستعرف عدم اعتبار التطابق بينهما بنحو يشمل مثل هذا التطابق، مع ان النقل في اعتبار العقلاء والشارع لا يقع الا بعد تمامية العقد في جميع الموارد.
فالاظهر عدم اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول ويؤيده خبر سهل وما بمضمونه- المتقدمان- المتضمان لانشاء الرجل، ثم بعد مضى زمان طويل انشائه (ص) الي وجية وكالة عن المرأة.
السادسة: بعد ما لا كلام في صحة الانشاء بالحقيقة الدالة على المعنى بلا عناية قرينة ولو صارفة، وبالمجاز المشهور الذي يحتاج ارادة المعنى الحقيقي منه إلى قيام القرينة، وقع الخلاف في موارد.
الاول: في انشاء النكاح بالكنايات.
الثاني: في انشائه بالمجازات.
الثالث: في انشائه بالمشترك اللفظي.
الرابع: في انشائه بالمشترك المعنوي. اما الاول: فالمشهور بين الاصحاب عدم وقوع العقد بالكنايات، والمراد بالكناية في المقام هو استعمال اللفظ في معناه الحقيقي، وهو اللازم للانتقال إلى المللزوم.
وقد استدل المحقق النائيني (رحمة الله عليه) لعدم وقوع العقد بها بان انشاء اللازم وايجاده في الانشاء القولي ليس ايجاد للملزوم عرفا، وكون الملزوم مقصودا وداعيا من ايجاد اللازم لا اثر له، لان الدواعي لا اثر لها في باب العقود والايقاعات.
ثم اورد على نفسه بان الملزوم وان لم ينشأ اصالة، الا انه منشأ تبعا وفي المرتبة الثانية.
واجاب عنه بان الايجاد بهذا النحو في كمال الضعف من الوجود فينصرف الاطلاق عنه، ولا تشمله العمومات ايضا لخروجه عن الاسباب المتعارفة.
ويرد عليه اولا: انه لا يعتبر في الانشاء سوى كون اللفظ مما له ظهور عرفي في المراد، ولا اشكال في ان اظهار اللازم اظهار للملزوم،ودعوى انصراف الاطلاق عنه لا تسمع.
وثانيا: انه لافرق بين الانشاء والاخبار الا في الداعي كما حقق في محله، فكما يصح الاخبار بالكناية كذلك يصح الانشاء بها.
واما المورد الثاني: فقد فصل الشيخ الاعظم (رحمة الله عليه) بين كون القرينة حالية أو مقالية، واختار الانعقاد في الثانية دون الاولى، وبذلك جمع بين كلمات القوم.
واستدل له بانه ان كانت القرينة لفظية فيرجع الافادة بالاخرة إلى الوضع، ولا يعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين افادة اللفظ للمطلب بحكم الوضع، أو افادته له بضميمة لفظ آخر يدل بالوضع على ارادة المطلب من ذلك اللفظ، وهذا بخلاف ما إذا كانت القرينة حالية، فان الافادة حينئذ لا تكون باللفظ، والمفروض عدم العبرة بغير الاقوال في انشاء المعاملات.
وفيه: ان الدال على المعنى في الاستعمال المجازي انما هو اللفظ وذو القرينة والقرينة انما تدل على تلك اي ارادة المعنى من ذي القرينة، لا ان جزء من المعنى يستفاد من ذي القرينة وجزء منه من القرينة، مثلا في قولنا: رأيت اسدا يرمي، يكون الدال على المعنى والمعاملة هو اللفظ.
فالاظهر صحة الانشاء بالمجاز وان كان بعيدا.
وبما ذكرناه ظهر الحال في المشترك اللفظي إذا كانت افادة اللفظ فيه للمعنى المراد مع القرينة، وكذا في المشترك المعنوي.
ويترتب على ما ذكرناه انه يصح انشاء النكاح الدائم بلفظ المتعة مع الاتيان بما تدل على ارادة الدوام، كما عن الشرايع والمختصر النافع والقواعد والارشاد.
ويؤيد ذلك ما دل على انقلاب المنقطع دائما إذا لم يذكر فيه الاجل نسيانا.
وعن التذكرة والمختلف عدم الاكتفاء به، ونسبه في محكي كشف اللثام إلى الاكثر، وعن ظاهر السيد في الطبريات الاجماع عليه.
واستدل له الشهيد الثاني (رحمة الله عليه) باصالة عدم ترتب الاثر عليه للشك في جازه، لانه حقيقة في المنقطع مجاز في الدائم والعقود اللازمة لا تقع بالمجاز.
وقد ظهر مما ذكرناه عدم تمامية المقدمة الثانية، واصالة عدم ترتب الاثر لا يرجع إليها مع عمومات النفوذ والصحة.
كما انه يترتب على ما ذكرناه صحة القبول بلفظ: امضيت واجزت، وانفذت، وما شاكل، لان الانفاذ والامضاء والاجازة وان كانت تتعلق بما له مضي وجواز ونفوذ، وما يترقب منه ذلك هو السبب التام وهو العقد لا الايجاب خاصة.
الا ان هذه العناوين من لوازم تحقق العقد للحقوق القبول للايجاب ويكون القبول ملزوما لها، فانشاء القبول بها من قبيل الاستعمال الكنائي وقد عرفت «2» صحة الانشاء بالكنايات.
واما الانشاء بالملحون، فان كان بنحو لا يضر بظهور الكلام عرفا في ارادة النكاح فيصح، والا فلا يصح.
ويظهر وجهه مما قدمناه.
الخامسة: اختلف الاصحاب في اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول على قولين، واستدلوا لاعتبارها بوجوه.
الاول: ما عن الشهيد (رحمة الله عليه)، وحاصله ان كل امرين أو امور يجمعها عنوان واحد- كالصلاة والاذان وما شاكل- يعتبر في تحقيق ذلك العنوان وانطباقه على تلكم الامور عدم الفصل بينها، بنحو يوجب عدم تحقق الصورة الاتصالية وصيرورة كل واحد منها معنونا بعنوان مستقل.
ومن هذا القبيل العقد، فانه عبارة عن ربط انشاء احد المتعاقدين بانشاء الاخر، فلو انفصل القبول عن الايجاب بزمان معتد به عرفا لما صدق عليهما العقد، فلا يترتب عليهما الاثر المترقب منه.
وفيه: ان العقد من مقولة المعنى لا اللفظ، وهو عبارة عن ربط احد الالتزامين بالاخر باعتبار ورودهما على امر واحد، وهو في المقام زوجية كل من الرجل والمرأة للاخر، وهذا لا يقتضى إلا بقاء الالتزام الاول على حاله وان تخلل زمان طويل.
نعم، إذا لم يكن الالتزام الاول باقيا في نفس الموجب- بان اعرض عنه مثلا- لم يرتبط الالتزام الثاني به، وهذا ايضا لا فرق فيه بين تخلل زمان قصير أو طويل.
الثاني: ما افاده المحقق النائيني (رحمة الله عليه)، وهو ان في العقود المعاوضية خلعا ولبسا أو ايجاد علقة، فلابد وان يكون مقارنا للخلع لبس وهكذا مقارنا لايجاد العلقة قبول، والاتقع الاضافة أو العلقة بلا محل ومضاف إليه.
وفيه: اولا: النقض بالزمان القصير الفاصل بين الايجاب والقبول قهرا في جميع الموارد، فانه لا فرق في هذا المحذور الزمان القصير والطويل.
وثانيا: ان الخلع أو ايجاد العلقة في اعتبار الموجب وان تحقق من حين الايجاب الا ان اللبس وحصول العلقة في اعتباره ايضا كذلك، واما في اعتبار العقلاء والشارع فكما ليس لبس الا بعد القبول وكذا لا علقة الا بعده ليس خلع ولا ايجاد علقة، فتدبر فانه دقيق.
الثالث: ما افاده بعض المحققين ، وهو انه يلزم من الفصل الطويل المخل بالموالاة عدم تطابق الايجاب والقبول، إذا الايجاب ايجاد للزوجية من حينه، فإذا تأخر القبول فاما ان يكون قبولا لتمام مضمون الايجاب فيلزم حصول الزوجية قبل حصول تمام العقد وذلك باطل، أو يكون قبولا لبعض مضمونه اعني الزوجية من حين تحقق القبول، فيلزم عدم المطابقة بين الايجاب والقبول.
وفيه: انه ستعرف عدم اعتبار التطابق بينهما بنحو يشمل مثل هذا التطابق، مع ان النقل في اعتبار العقلاء والشارع لا يقع الا بعد تمامية العقد في جميع الموارد.
فالاظهر عدم اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول ويؤيده خبر سهل وما بمضمونه- المتقدمان- المتضمان لانشاء الرجل، ثم بعد مضى زمان طويل انشائه (ص) الي وجية وكالة عن المرأة.
السادسة: بعد ما لا كلام في صحة الانشاء بالحقيقة الدالة على المعنى بلا عناية قرينة ولو صارفة، وبالمجاز المشهور الذي يحتاج ارادة المعنى الحقيقي منه إلى قيام القرينة، وقع الخلاف في موارد.
الاول: في انشاء النكاح بالكنايات.
الثاني: في انشائه بالمجازات.
الثالث: في انشائه بالمشترك اللفظي.
الرابع: في انشائه بالمشترك المعنوي. اما الاول: فالمشهور بين الاصحاب عدم وقوع العقد بالكنايات، والمراد بالكناية في المقام هو استعمال اللفظ في معناه الحقيقي، وهو اللازم للانتقال إلى المللزوم.
وقد استدل المحقق النائيني (رحمة الله عليه) لعدم وقوع العقد بها بان انشاء اللازم وايجاده في الانشاء القولي ليس ايجاد للملزوم عرفا، وكون الملزوم مقصودا وداعيا من ايجاد اللازم لا اثر له، لان الدواعي لا اثر لها في باب العقود والايقاعات.
ثم اورد على نفسه بان الملزوم وان لم ينشأ اصالة، الا انه منشأ تبعا وفي المرتبة الثانية.
واجاب عنه بان الايجاد بهذا النحو في كمال الضعف من الوجود فينصرف الاطلاق عنه، ولا تشمله العمومات ايضا لخروجه عن الاسباب المتعارفة.
ويرد عليه اولا: انه لا يعتبر في الانشاء سوى كون اللفظ مما له ظهور عرفي في المراد، ولا اشكال في ان اظهار اللازم اظهار للملزوم،ودعوى انصراف الاطلاق عنه لا تسمع.
وثانيا: انه لافرق بين الانشاء والاخبار الا في الداعي كما حقق في محله، فكما يصح الاخبار بالكناية كذلك يصح الانشاء بها.
واما المورد الثاني: فقد فصل الشيخ الاعظم (رحمة الله عليه) بين كون القرينة حالية أو مقالية، واختار الانعقاد في الثانية دون الاولى، وبذلك جمع بين كلمات القوم.
واستدل له بانه ان كانت القرينة لفظية فيرجع الافادة بالاخرة إلى الوضع، ولا يعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين افادة اللفظ للمطلب بحكم الوضع، أو افادته له بضميمة لفظ آخر يدل بالوضع على ارادة المطلب من ذلك اللفظ، وهذا بخلاف ما إذا كانت القرينة حالية، فان الافادة حينئذ لا تكون باللفظ، والمفروض عدم العبرة بغير الاقوال في انشاء المعاملات.
وفيه: ان الدال على المعنى في الاستعمال المجازي انما هو اللفظ وذو القرينة والقرينة انما تدل على تلك اي ارادة المعنى من ذي القرينة، لا ان جزء من المعنى يستفاد من ذي القرينة وجزء منه من القرينة، مثلا في قولنا: رأيت اسدا يرمي، يكون الدال على المعنى والمعاملة هو اللفظ.
فالاظهر صحة الانشاء بالمجاز وان كان بعيدا.
وبما ذكرناه ظهر الحال في المشترك اللفظي إذا كانت افادة اللفظ فيه للمعنى المراد مع القرينة، وكذا في المشترك المعنوي.
ويترتب على ما ذكرناه انه يصح انشاء النكاح الدائم بلفظ المتعة مع الاتيان بما تدل على ارادة الدوام، كما عن الشرايع والمختصر النافع والقواعد والارشاد.
ويؤيد ذلك ما دل على انقلاب المنقطع دائما إذا لم يذكر فيه الاجل نسيانا.
وعن التذكرة والمختلف عدم الاكتفاء به، ونسبه في محكي كشف اللثام إلى الاكثر، وعن ظاهر السيد في الطبريات الاجماع عليه.
واستدل له الشهيد الثاني (رحمة الله عليه) باصالة عدم ترتب الاثر عليه للشك في جازه، لانه حقيقة في المنقطع مجاز في الدائم والعقود اللازمة لا تقع بالمجاز.
وقد ظهر مما ذكرناه عدم تمامية المقدمة الثانية، واصالة عدم ترتب الاثر لا يرجع إليها مع عمومات النفوذ والصحة.
كما انه يترتب على ما ذكرناه صحة القبول بلفظ: امضيت واجزت، وانفذت، وما شاكل، لان الانفاذ والامضاء والاجازة وان كانت تتعلق بما له مضي وجواز ونفوذ، وما يترقب منه ذلك هو السبب التام وهو العقد لا الايجاب خاصة.
الا ان هذه العناوين من لوازم تحقق العقد للحقوق القبول للايجاب ويكون القبول ملزوما لها، فانشاء القبول بها من قبيل الاستعمال الكنائي وقد عرفت «2» صحة الانشاء بالكنايات.
واما الانشاء بالملحون، فان كان بنحو لا يضر بظهور الكلام عرفا في ارادة النكاح فيصح، والا فلا يصح.
ويظهر وجهه مما قدمناه.